von Dr. Katharina Wild

Schwarzarbeit und Beihilfe zum illegalen Aufenthalt: Wann macht sich der Unternehmer strafbar?

Die entscheidende Grenze verläuft zwischen der bloßen Beschäftigung eines Ausländers, dessen Aufenthalts- oder Beschäftigungsstatus nicht ordnungsgemäß ist, und dem bewussten Fördern eines unerlaubten Aufenthalts durch den Unternehmer.

Für die strafrechtliche Bewertung sind zwei Sachverhalte strikt auseinanderzuhalten:

1. Illegale Beschäftigung: Der Unternehmer beschäftigt einen Ausländer, der nicht oder nicht in diesem Umfang arbeiten darf.
2. Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt: Der Unternehmer unterstützt durch sein Verhalten vorsätzlich einen Ausländer dabei, sich unerlaubt in Deutschland aufzuhalten.

Beides kann zusammentreffen, muss es aber nicht. Insbesondere führt nicht jede illegale Beschäftigung automatisch zur Strafbarkeit wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt.

Für Unternehmer ist das eine wichtige Unterscheidung: Ein Beschäftigungsverstoß kann bereits erhebliche Bußgeld- und strafrechtliche Konsequenzen haben, während § 96 AufenthG zusätzliche, teilweise deutlich schwerwiegendere Voraussetzungen verlangt.

I. Die strafrechtliche Grenze: § 96 AufenthG – Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt

Nach § 96 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) kann sich strafbar machen, wer einem Ausländer Hilfe zum unerlaubten Aufenthalt leistet und dabei die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.

Ausgangspunkt ist zunächst die Haupttat: Der Ausländer muss sich unerlaubt im Bundesgebiet aufhalten.

Das ist beispielsweise der Fall, wenn:

• der Ausländer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist ist und sich weiterhin hier aufhält;
• ein Aufenthaltstitel abgelaufen oder wirksam widerrufen worden ist und keine andere Aufenthaltsberechtigung besteht;
• eine vollziehbare Ausreisepflicht besteht und der Aufenthalt nicht anderweitig erlaubt ist.

Wichtig: Eine Duldung ist kein Aufenthaltstitel. Sie setzt aber die Abschiebung aus und bedeutet nicht, dass der Aufenthalt ohne Weiteres als unerlaubt im Sinne des § 96 AufenthG behandelt werden darf. Die konkrete aufenthaltsrechtliche Situation muss geprüft werden.

Für die Strafbarkeit des Unternehmers reicht es nicht, dass er einen Ausländer beschäftigt, der keinen gültigen Aufenthaltstitel besitzt.

Erforderlich sind vielmehr insbesondere:

• eine vorsätzliche Unterstützung der unerlaubten Einreise oder des unerlaubten Aufenthalts;
• eine vorsätzliche Haupttat des Ausländers, soweit die Beihilfe auf dessen unerlaubten Aufenthalt bezogen ist;
• die weiteren besonderen Voraussetzungen des § 96 AufenthG.

Die bloße objektive Förderung genügt nicht. Der Unternehmer muss zumindest mit bedingtem Vorsatz handeln.

Beispiel:

Ein Gastronom beschäftigt einen Arbeitnehmer, obwohl dessen Aufenthaltstitel abgelaufen ist. Er weiß, dass der Arbeitnehmer keine gültige Aufenthaltserlaubnis mehr besitzt, und stellt ihn trotzdem ein.

Hier kommt zunächst eine illegale Beschäftigung in Betracht. Ob darüber hinaus Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt vorliegt, hängt davon ab, ob die weiteren Voraussetzungen des § 96 AufenthG erfüllt sind und der Unternehmer die aufenthaltsrechtlich relevanten Umstände zumindest billigend in Kauf nimmt.

Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer weiterhin arbeitet und dadurch seinen Lebensunterhalt bestreitet, ersetzt diese Prüfung nicht.

Besonders wichtig: § 96 AufenthG ist kein allgemeiner Straftatbestand für die Unterstützung eines illegalen Aufenthalts

Die Vorschrift ist enger und zugleich in ihren Strafrahmen erheblich schärfer, als es die umgangssprachliche Bezeichnung „Beihilfe zum illegalen Aufenthalt“ vermuten lässt.

§ 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfasst insbesondere die Hilfe zu bestimmten Straftaten nach § 95 AufenthG, etwa zur unerlaubten Einreise oder zum unerlaubten Aufenthalt in den dort bezeichneten qualifizierten Fällen, wenn der Helfer dafür einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt oder wiederholt bzw. zugunsten mehrerer Ausländer handelt.

§ 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfasst weitere Konstellationen, bei denen ein Vermögensvorteil verlangt wird.

Der Grundtatbestand sieht sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe vor, in minder schweren Fällen bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe. Bei gewerbsmäßigem Handeln kann ein Verbrechenstatbestand mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe vorliegen.

Die Konsequenz für die Praxis: Ein Unternehmer, der einen Ausländer gegen Bezahlung beschäftigt, wird nicht allein deshalb zum Schleuser. Der Vermögensvorteil muss sich auf die gesetzlich bezeichnete Unterstützungshandlung beziehen. Die bloße Zahlung eines regulären Arbeitslohns ist nicht ohne Weiteres der von § 96 AufenthG vorausgesetzte Schleuservorteil.

II. Illegale Beschäftigung: Die eigentliche strafrechtliche Gefahr für den Unternehmer

Die unmittelbar praxisrelevanten Vorschriften liegen häufig im Aufenthaltsgesetz, im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und im SGB III.

1. § 4a AufenthG: Beschäftigung ohne Arbeitserlaubnis

Nach § 4a Abs. 5 AufenthG darf ein Ausländer grundsätzlich nur beschäftigt oder mit entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden, wenn er einen Aufenthaltstitel besitzt und kein Beschäftigungsverbot bzw. keine Beschränkung entgegensteht.

Das bedeutet: Ein Aufenthaltstitel allein reicht nicht aus.

Der Unternehmer muss auch prüfen, ob der konkrete Aufenthaltstitel die konkrete Tätigkeit erlaubt.

2. § 10 SchwarzArbG: Beschäftigung zu besonders schlechten Arbeitsbedingungen

Hier wird es strafrechtlich besonders relevant.

Nach § 10 SchwarzArbG macht sich strafbar, wer vorsätzlich einen Ausländer entgegen den einschlägigen Beschäftigungsvorschriften beschäftigt und ihn dabei zu Arbeitsbedingungen einsetzt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Bedingungen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer stehen.

Strafbarkeit

• Grundtatbestand: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
• Besonders schwerer Fall: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
• Ein besonders schwerer Fall liegt regelmäßig bei gewerbsmäßigem Handeln oder grobem Eigennutz vor.

Praxisbeispiel:

Ein Bauunternehmer beschäftigt mehrere ausländische Arbeitnehmer ohne erforderliche Beschäftigungsberechtigung. Er zahlt ihnen deutlich weniger als vergleichbaren deutschen Arbeitnehmern, lässt sie übermäßig lange arbeiten und nutzt ihre aufenthaltsrechtliche Abhängigkeit aus.

Hier kann neben den aufenthaltsrechtlichen Verstößen eine Strafbarkeit nach § 10 SchwarzArbG in Betracht kommen.

3. § 11 SchwarzArbG: Beschäftigung von mehr als fünf Ausländern

Eine Vorschrift, die insbesondere für größere Unternehmen und Branchen mit hohem Personalbedarf relevant ist.

Wer gleichzeitig mehr als fünf Ausländer entgegen den einschlägigen Vorschriften beschäftigt oder mit entsprechenden Dienstleistungen beauftragt, kann sich nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG strafbar machen.

Der Strafrahmen beträgt bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.

Bei grobem Eigennutz erhöht sich der Strafrahmen auf bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.

Auch die beharrliche Wiederholung bestimmter Beschäftigungsverstöße kann strafbar sein.

Das ist ein wichtiger Unterschied: Hier kann bereits die Beschäftigung von mehr als fünf nicht berechtigt arbeitenden Ausländern eine Straftat darstellen. Eine Ausbeutung durch besonders schlechte Arbeitsbedingungen ist dafür nicht erforderlich.

III. Wann wird aus Beschäftigung tatsächlich Beihilfe zum illegalen Aufenthalt?

Hier liegt die juristisch interessante Abgrenzung.

§ 96 AufenthG erfasst nicht jede Form der Unterstützung eines Ausländers, der sich unerlaubt in Deutschland aufhält. Insbesondere muss man zwischen der Beihilfe zur unerlaubten Einreise und der Unterstützung des unerlaubten Aufenthalts unterscheiden.

Bei der Unterstützung des unerlaubten Aufenthalts ist § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG maßgeblich. Erforderlich ist eine vorsätzliche Unterstützung einer Tat nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 1a oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b AufenthG sowie ein dafür erlangter oder versprochener Vermögensvorteil.

Das bedeutet: Nicht jede wirtschaftliche Unterstützung eines illegal aufhältigen Menschen ist automatisch strafbar.

Typische Fallkonstellationen

Verhalten des Unternehmers	Rechtliche Einordnung
Beschäftigung eines Ausländers ohne Arbeitserlaubnis, ohne Kenntnis des Verstoßes	Je nach Sorgfaltspflichtverletzung Ordnungswidrigkeit
Bewusste Beschäftigung ohne Arbeitserlaubnis	Regelmäßig Ordnungswidrigkeit; bei besonderen Voraussetzungen Straftat
Beschäftigung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers ohne Aufenthaltsberechtigung	Zusätzlich Prüfung einer möglichen Beihilfe nach § 96 AufenthG
Bewusstes Verbergen eines illegal aufhältigen Arbeitnehmers vor den Behörden	Kann ein Indiz für vorsätzliche Unterstützung sein; weitere Tatbestandsmerkmale müssen vorliegen
Organisieren einer Scheinehe oder falscher Dokumente, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen	Eigenständige strafrechtliche Risiken, insbesondere nach § 95 AufenthG
Organisation der illegalen Einreise und anschließende Beschäftigung gegen wirtschaftliche Vorteile	Erhebliches Risiko einer Strafbarkeit nach § 96 AufenthG

Drei besonders kritische Situationen

Fall 1: Der Unternehmer weiß, dass der Arbeitnehmer keine Arbeitserlaubnis hat.

Ein Bauunternehmer stellt einen Arbeitnehmer ein, obwohl dieser keine Beschäftigungserlaubnis besitzt.

Das begründet zunächst einen Verstoß gegen § 4a Abs. 5 AufenthG. Bei vorsätzlichem Handeln kommen weitere Straftatbestände hinzu, insbesondere §§ 10, 11 SchwarzArbG.

Eine Strafbarkeit nach § 96 AufenthG folgt daraus nicht automatisch.

Fall 2: Der Unternehmer weiß, dass der Arbeitnehmer ausreisepflichtig ist.

Ein Gastronom beschäftigt einen Arbeitnehmer, dessen Aufenthaltstitel abgelaufen ist. Der Arbeitnehmer ist vollziehbar ausreisepflichtig, die Ausreisefrist ist abgelaufen und die Abschiebung ist nicht ausgesetzt.

Der Unternehmer weiß das und beschäftigt ihn weiter.

Hier muss zusätzlich geprüft werden, ob die Beschäftigung eine vorsätzliche Hilfe zum unerlaubten Aufenthalt im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG darstellt und der erforderliche Vermögensvorteil vorliegt.

Fall 3: Der Unternehmer organisiert den Aufenthalt selbst.

Ein Unternehmer rekrutiert gezielt Personen aus Drittstaaten, organisiert ihre Einreise ohne die erforderlichen Dokumente, verschafft ihnen gefälschte Unterlagen und beschäftigt sie anschließend unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften.

Hier geht es längst nicht mehr nur um illegale Beschäftigung. Neben § 96 AufenthG kommen weitere Straftatbestände in Betracht, etwa Urkundenfälschung, mittelbare Falschbeurkundung oder ausländerrechtliche Straftaten.

IV. Welche weiteren strafrechtlichen Risiken bestehen?

Die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer steht häufig nicht isoliert. Bei einer Zollprüfung können weitere Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aufgedeckt werden.

Vorschrift	Risiko für den Unternehmer
§ 266a StGB	Vorenthalten und Veruntreuen von Sozialversicherungsbeiträgen
§ 370 AO	Steuerhinterziehung, etwa bei nicht erklärten Löhnen
§ 10 SchwarzArbG	Illegale Beschäftigung zu besonders ungünstigen Arbeitsbedingungen
§ 11 SchwarzArbG	Beschäftigung von mehr als fünf nicht berechtigt beschäftigten Ausländern
§ 96 AufenthG	Einschleusen bzw. qualifizierte Unterstützung unerlaubter Aufenthalts- und Einreisehandlungen
§ 267 StGB	Urkundenfälschung, beispielsweise bei gefälschten Aufenthaltspapieren
§ 232 StGB ff.	Menschenhandel und Ausbeutung, wenn entsprechende Voraussetzungen erfüllt sind

Besonders gefährlich ist die Kombination aus illegaler Beschäftigung, Schwarzlohnzahlungen und nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen.

Ein Unternehmer kann beispielsweise gleichzeitig wegen § 11 SchwarzArbG und § 266a StGB verfolgt werden.

Auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers ist zu beachten. Eine Delegation der Personalverwaltung beseitigt nicht automatisch seine eigene strafrechtliche Verantwortung.

V. Haftung bei Subunternehmern: Kann sich der Auftraggeber herausreden?

Gerade in der Bauwirtschaft, Gebäudereinigung, Gastronomie und Logistik ist das ein erhebliches Risiko.

Ein Unternehmen beauftragt einen Subunternehmer, der seinerseits ausländische Arbeitnehmer beschäftigt, die nicht arbeiten dürfen.

Der Auftraggeber kann sich nicht ohne Weiteres darauf berufen, dass er mit den Beschäftigten nichts zu tun hatte.

Nach § 404 Abs. 1 SGB III handelt ordnungswidrig, wer als Unternehmer Dienstleistungen in erheblichem Umfang durch einen anderen Unternehmer ausführen lässt und weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser Ausländer entgegen den gesetzlichen Vorschriften beschäftigt.

Das Bußgeld kann bis zu 500.000 Euro betragen. Dabei ist die konkrete Ausgestaltung der Vertrags- und Beschäftigungsverhältnisse entscheidend.

Besonders kritisch sind:

• Subunternehmer ohne eigene betriebliche Organisation;
• auffällig niedrige Angebotspreise;
• ständig wechselnde Arbeitnehmer;
• fehlende Lohn- und Arbeitszeitnachweise;
• Barzahlungen;
• nicht nachvollziehbare Beschäftigtenlisten;
• mehrere Subunternehmerketten;
• Arbeitnehmer, die tatsächlich Weisungen des Auftraggebers unterliegen.

Bei solchen Anhaltspunkten muss der Auftraggeber seine Prüf- und Überwachungspraxis ernsthaft hinterfragen.

VI. Was muss der Unternehmer bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer beachten?

Hier ist eine saubere Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit und Aufenthaltsstatus erforderlich.

1. EU-/EWR-Bürger und Schweizer

Grundsätzlich gilt Freizügigkeit. Sie benötigen keine deutsche Aufenthaltserlaubnis oder gesonderte Arbeitserlaubnis.

Allerdings bleiben die allgemeinen arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten bestehen.

2. Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel

Hier muss der Unternehmer den konkreten Aufenthaltstitel und die Beschäftigungsberechtigung prüfen.

Beispielsweise bedeutet eine Aufenthaltserlaubnis zum Studium nicht automatisch, dass eine unbegrenzte Vollzeitbeschäftigung erlaubt ist.

Auch bei Aufenthaltstiteln für bestimmte Arbeitgeber oder Tätigkeiten müssen die jeweiligen Beschränkungen eingehalten werden.

3. Asylbewerber mit Aufenthaltsgestattung

Eine Aufenthaltsgestattung bedeutet nicht automatisch, dass eine Beschäftigung erlaubt ist.

Es kommt insbesondere auf die Aufenthaltsdauer, den konkreten Status und eine gegebenenfalls erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde bzw. der Bundesagentur für Arbeit an.

4. Geduldete Personen

Auch eine Duldung berechtigt nicht automatisch zur Beschäftigung.

Der Unternehmer muss die konkreten Eintragungen und gegebenenfalls die erforderliche Beschäftigungserlaubnis prüfen.

5. Personen mit abgelaufenem Aufenthaltstitel

Hier ist besondere Vorsicht geboten.

Ein Verlängerungsantrag kann unter den Voraussetzungen des § 81 Abs. 4 AufenthG eine Fortgeltungsfiktion auslösen. Eine entsprechende Fiktionsbescheinigung kann die Fortgeltung dokumentieren.

Der Unternehmer darf deshalb nicht allein aufgrund eines abgelaufenen Datums auf dem ursprünglichen Aufenthaltstitel entscheiden, dass keine Beschäftigungsberechtigung mehr besteht. Er muss den aktuellen Status prüfen.

Bei Fragen kontaktieren Sie uns: kanzlei@wild.legal